¿Subcontratación de servicios o cesión ilegal de trabajadores? El supremo unifica doctrina

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La subcontratación de empresas para la realización de servicios es una práctica cada vez más común llegando a ser mayor el porcentaje de mano de obra contratada que el de personal propio, en muchos centros de trabajo.

Sin embargo, la subcontratación de trabajadores fácilmente puede convertirse en una cesión ilegal de éstos, si no se está al día de la normativa laboral y de los últimos pronunciamientos judiciales al respecto. Además, hay doble peligro si no dispones de un buen procedimiento de coordinación de actividades empresariales con tus contratas y una evidencia del cumplimiento.

¿Qué es la cesión ilegal de trabajadores?

El art. 43 Estatuto de los Trabajadores define la cesión de trabajadores:

“La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Contempla la cesión ilegal de trabajadores en los casos “cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario

¿Qué diferencia hay entre contratación y cesión ilegal?

La diferencia entre contratar a un trabajador y cederlo de forma ilegal , es que, en el caso de la contratación, es la empresa quien tiene su propia organización, mantiene el control y dirección de la actividad, utiliza sus propios medios de producción. Por citar algunos ejemplos, para aclarar esta estrecha diferencia, en base a pruebas presentadas en juicios:

  1. El control de fichaje lo realiza la empresa usuaria (que no de control de accesos)
  2. Los medios con los que el trabajador presta servicio son propiedad de la empresa usuaria (p.ej: ordenador, ropa de trabajo…)
  3. La formación de los trabajadores de contrata es impartida por personal de la empresa principal
  4. La empresa principal imparte órdenes directas a los trabajadores que ejecutan el servicio
  5. El trabajador se acredita ante terceros como personal de la empresa principal (P.Ej: identificación correo electrónico)

¿ Qué consecuencias tiene la cesión ilegal de sus trabajadores al empresario titular/prinicpal (CESIONARIO)?

  • Los trabajadores afectados optan entre ser considerados automáticamente indefinidos en la empresa de origen (cedente) o en la destinataria (cesionaria), computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal si se opta por la cesionaria.
  • La empresa podrá ser sancionada por infringir los artículos 8 y 18 LISOS, con multas de hasta 187.515€, calificado como infracción muy grave, pudiendo llegar derivar en responsabilidades penales.
  • El cedente y el cesionario deberán responder solidariamente de las obligaciones con los trabajadores con Hacienda y la Seguridad Social. La responsabilidad a la que se refiere el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores se extiende tanto a las deudas salariales de los trabajadores, como a las cuotas y prestaciones de Seguridad Social que se hayan devengado durante el transcurso de la cesión ilegal.

¿En qué casos podemos encontrarnos ante una cesión ilegal? Respuesta del Tribunal supremo 17 diciembre 2019

La subcontratación de trabajadores será fraudulenta cuando la empresa principal conserve “en todo momento la mayor parte de la organización y gestión de la actividad contratada” según lo determina el Tribunal Supremo en una reciente sentencia ( 17 diciembre 2019) en la que unifica doctrina y ve cesión ilegal de trabajadores cuando la principal conserva el dominio sobre la organización de la actividad. Marca por tanto como determinante de cesión ilegal el poder probar que la verdadera gestión y organización del trabajo se llevaba a cabo desde la empresa principal, en el momento en que ésta era quien realmente organizaba la ejecución del servicio subcontratado en sus instalaciones.

¿Qué debe contemplar la CAE para regular la cesión?

Determinar la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores es una tarea que requiere un estudio pormenorizado de las circunstancias de cada caso, dejarlo todo bien reflejado no sólo en las cláusulas contractuales, si no en el procedimiento de coordinación de actividades empresariales.

  1. El empresario titular y principal debe informar de los riesgos del centro de trabajo y aquellos derivados de la concurrencia de empresas, medidas preventivas a aplicar y actuación en caso de emergencia, según lo indicado en el RD 171/2004 de coordinación de actividades empresariales. Debería por tanto definir en el procedimiento CAE cual será el canal de comunicación, qué ha de comunicarse, en qué casos se actualiza, entre otros; dejando constancia clara de la información que transmite titular /principal. Debe garantizarse en consecuencia, que cada empresa trasmita a tus transmita esta información a sus respectivos trabajadores; quedando constancia por escrito de
  2. Es recomendable efectuar siempre el intercambio de información, instrucciones y documentación dejando constancia por escrito, incluso cuando se informe sobre riesgos que no sean graves o muy graves; indicando cargo /empresa y .
  3. Es conveniente solicitar presencian encargado o interlocutor /es de la empresa que ejerce servicios y responsable en prevención de riesgos laborales, para hacer un seguimiento de los trabajos contratados, realizar inspecciones de seguridad, asistencia a reuniones de coordinación con otras empresa concurrentes…etc. En el procedimiento CAE se indicará frecuencia y acciones a llevar a cabo, teniendo en cuenta aspectos vinculantes como tipología del riesgo o volumen de empresas concurrentes, entre otros.
  4. La empresa titular/principal deberá hacer un seguimiento de las potenciales contratas, estableciendo una valoración de las mismas basándose en una serie de requisitos de seguridad y salud exigibles. Esta valoración deberá ser revisada periódicamente teniendo en cuenta el resultado de los trabajos ya realizados.
  5. El contrato firmado con las contratas o subcontratas debería de contener una cláusula específica sobre la obligatoriedad del contratista a cumplir con lo requerido en materia de seguridad y salud laboral por las normas internas de la empresa contratante, cuando éstas concreten o maticen la aplicación puntual en la empresa de las exigencias legales o vayan más allá de tales exigencias. El contrato debería especificar claramente la facultad de la empresa principal para su rescisión en caso de incumplimientos graves o repetidos de las dichas obligaciones, aunque no debe confundirse con cualquier otro pacto entre empresas en fraude de ley para eludir las responsabilidades correspondientes establecidas en el art. 43.2 de LISOS, cuyo hecho está tipificado como una infracción muy grave en la misma norma.

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